【摘要】偶然防卫在客观上完全符合正当防卫的特征，但从行为人的主观方面来看，完全属于犯罪行为而欠缺正当防卫的意思。由此，对偶然防卫是否成立正当防卫的判断则主要聚焦于对“防卫意思是否应当成为正当防卫成立的必要要件”这一命题的判断之上。

【关 键 词】偶然防卫；防卫过当；纷争

    偶然防卫在客观上完全符合正当防卫的特征，但从行为人的主观方面来看，完全属于犯罪行为而欠缺正当防卫的意思。由此，对偶然防卫是否成立正当防卫的判断则主要聚焦于对“防卫意思是否应当成为正当防卫成立的必要条件”这一命题的判断之上。而对于后者，刑法理论中历来存在着必要说与不要说两种截然相对的观点。

    一是必要说，此说重视行为的主观方面，认为行为是主观与客观的统一体，防卫行为同样如此，缺乏主观上的防卫意思，就缺乏作为违法性阻却事由的主观内容而不能构成正当防卫。即正当防卫的认定要求主客观相统一，二者缺一不可，否则不构成正当防卫。更有论者认为，偶然防卫的性质与通常的杀人没有任何区别，却因偶然的情况就承认其是正当防卫是可笑的。二是不要说，该说则重视结果无价值，认为违法性的有无属于行为客观方面的内容，因此，违法性阻却的判断也应当与行为人的主观没有关系。依此观点，是否存在违法性阻却事由与行为人的主观方面没有关系，偶然防卫是正当防卫，能阻却其违法性而不构成犯罪，不能追究偶然防卫的刑事责任。

    防卫意识必要说与不要说之争，长久以来，必要说是德日刑法理论的通说。然而不要说批评道，必要说难以自圆其说，因为必要说认为行为人在进行积极侵害时缺乏防卫意思，因此不是正当防卫，即逻辑前提是存在侵害意思就无防卫意思；事实上，在有侵害意思的情况下，行为人也同时可能有防卫的意思，如防卫挑拨的情况下，行为人也认识到自己的行为是在阻止不法侵害，也具有防卫的意思，在此意义上，必要说是有矛盾的。12由此现在，不要说的主张也是相当有力的学说，日本现在的通说是不要求防卫意识。当然，必要说与不要说之间在结论上也存在互相融合之势，如有的论者持防卫意思不要说，主张偶然防卫成立正当防卫，但同时认为将其宣告为无罪有悖正义，而应以犯罪未遂处理为宜。可见，这一结论又恰恰与必要说中一些论者的观点相一致：偶然防卫因结果是法律允许的，因而应成立杀人未遂。

    正当防卫是否要求防卫意思呢？我国刑法理论的通说是防卫意思必要说，明确将防卫意思作为正当防卫的主观条件，缺此不可。在笔者看来，这种观点是可取的，毕竟我国刑法第20条对正当防卫的立法用语是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，从字义上分析，“为了”即主观上出于防卫目的，要求行为人具有防卫意思。此外，要求行为人具有防卫意思也是正当防卫主客观相统一的应有之义；正当防卫行为之所以不是犯罪行为却相反是值得肯定、鼓励的自卫本能行为或见义勇为行为，不仅仅是因为客观方面这种行为虽造成不法侵害人伤亡的结果但对社会是有益的，不具有严重的社会危害性，更是因为主观方面行为人实施防卫行为是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害。正当防卫具备了某种犯罪的客观要件，它之所以能够阻却违法性，是因为它具有日的的正当性、手段的相当性、必要性和紧急性，即它是在紧急情况下为保护合法权益而采取的必要的防卫行为。缺乏目的的正当性，就无法阻却行为的违法性。

    以此分析，偶然防卫由于欠缺防卫意思，因此不能认定为正当防卫，不阻却其违法性，从我国现行的刑法规范来看，偶然防卫行为完全不具有可罚性是值得商榷的，将偶然防卫视为正当防卫，于法无据。相比之下，偶然防卫可罚论与二分说的观点更具有合理性，但在二者之间，笔者以为可罚论的观点过于绝对，有失偏颇。究其原因，主张可罚论的一个重要理由就是偶然防卫中行为人是基于犯罪故意而实施侵害行为，具有严重的主观恶性，并且行为人也将侵害行为付诸实施，造成了他人伤亡的结果。应该说这一理由是有一定道理的，但由此而得出偶然防卫具有可罚性却过于绝对。

    众所周知，主客观相统一是我国刑法中的一项重要原则。正当防卫要求主客观相统一，定罪量刑当然更应坚持主客观相统一原则，因为性质上前者属于出罪，后者属于入罪，从有利于被告人的现代刑法理念来讲，后者事关被告人的罪与非罪，显然更应主客观相统一。因此来考量偶然防卫的定性，尽管在出罪方面，如前所述，偶然防卫不具备构成正当防卫的主观防卫意思不成立正当防卫而不能出罪，但是在更为重要的入罪方面，偶然防卫固然行为人具有严重的主观恶性，这种行为是否具有（或可能具有）严重的客观社会危害性呢？笔者认为不能一概而论。一方面，偶然防卫所造成的他人伤亡结果并不具有严重的社会危害性。因为所谓社会危害性，是对社会的危害，是特定行为从社会角度的价值评价结果，而非仅限于对个人的危害（当然从理论上讲，社会是由个人组成的，一般情况下，危害个人的行为就是危害社会的行为，但不容否定的是“社会”与“个人”是两个不同的范畴，不能等同），即社会危害性是对特定行为进行全面评价的结果。偶然防卫行为人所实施的侵害行为造成了他人（不法侵害人）伤亡的结果，这种结果无疑是严重侵害他人的行为，却因此而有效地防卫（或制止）了他人的不法侵害行为，从社会整体价值的层面看，将其作为严重危害社会的社会显然是值得推敲的，何况偶然防卫侵害行为也是针对不法侵害人本人实施的，不法侵害也正在进行，而且该结果并没有超过必要的限度。因此很难说偶然防卫所致的他人伤亡结果具有严重的社会危害性。另一方面，偶然防卫也并非一律没有客观危害性，特定情况下偶然防卫可能具有严重的社会危害性。当偶然防卫行为人故意犯罪时，其侵害行为可能造成严重的社会危害而具有严重客观危害的现实可能性。因为故意犯罪是在明知行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任结果发生的心态下实施犯罪，行为人一旦实施侵害行为，就会导致危害社会的结果发生，即使不发生危害社会的结果，也具有发生严重危害社会结果的现实可能性，即侵害法益的可能性。在刑事立法中，考虑到这种可能性，往往对一些严重的犯罪只要求具有危险性即构成犯罪，将其视为具有严重的社会危害性的行为，如危险犯。

    就偶然防卫的处罚性而言，二分论的观点当然更具合理性。可以说，这种观点既考虑了偶然防卫行为人主观上的恶性，又兼顾了偶然防卫行为客观上的防卫性。如何将二者有机地统一起来，予以合理地评价，二分论又有两种不同的观点，一是基于客观上的防卫对象不同加以区别对待，一是基于主观上的罪过形式不同加以区别对待，孰是孰非呢？笔者认为既然偶然防卫所造成的他人伤亡结果并不具有严重的社会危害性，因此从客观方面加以区别对待偶然防卫无疑并不具有较大的社会意义，而应从主观方面加以区别对待，即应以偶然防卫主观罪过形式不同对偶然防卫进行区别对待，原则上故意偶然防卫具有可罚性，过失偶然防卫不具有可罚性。

【参考文献】

[1]张明楷，刑法学[M]，北京：法律出版社，1997

[2]张明楷，外国刑法纲要[M]，北京：清华大学出版社，1999