论文提要：

行政合同形式的多样化和内容的复杂化，使得行政合同争议性质的识别不那么容易把握，行政合同案件的审理不那么轻松。行政合同案件的出现，不但对我国的法律法规的创制以及制度的构建提出了更多要求，也是对法官素质的一大考验。在行政合同立法阙如、制度不完善的语境下，充分发挥主观能动性，适当运用司法自由裁量权，合理适用合同的一般原理、法的一般原则，充分把握行政合同的特性，合法、合理的解决行政合同纠纷，应成为每一个处理行政合同案件法官努力的方向。如何发挥主观能动性，及新制度的构建是本文主要讨论的内容。

全文共计7391字。

以下正文：

提出问题：随着强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益增多，行政合同案件在司法实践中开始频频出现，我院今年就受理了四宗行政合同案件。但是，由于理论上对行政合同的性质界定不清，立法在行政合同领域明显滞后，导致司法实践在面对行政合同案件时，经常感到无所适从。分类审查行政合同的方法有助于指导司法实践的进行。

一、司法审查行政合同的现状

司法审查亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。司法审查制度的理论依据是：宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是（议会、政府）立法执法的基础和根据，宪法至上，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。

行政合同，是指行政主体为了实现行政目的而与另一方当事人就行政法上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。行政合同的出现是现代公私法互相渗透互相影响的结果。合同原本作为私法范畴，引入行政领域后，便产生了一种不同于传统行政手段的行政方式——行政合同。这种新的行政方式以私法之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需，以合同方式丰富行政的手段，以私法精神指引行政活动，从而在行政实践过程中提高了行政效能，弥补了传统行政权力手段的不足。随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益占据重要地位。

在英国，行政机关签订的合同数量多、金额大，行政机关经常利用合同手段作为推行政策的工具。行政机关签订的合同除与商业有关外，还有事务承包契约(如政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人)、行政机关之间的行政协作合同等。

在美国，合同在行政领域中的应用，可分为两类情形：一类是政府合同，受合同法的一般原则与特定规则的制约;另一类则是不属于合同法体系调整的、只具备合意或协商特性的任何一种方式，它并不属于严格意义上的合同，可以依非正式程序而发生。正如美国行政法学者施瓦茨教授所描写的一样：起初，政府合同所占比重很小，如今，以政府雇用和政府合同为表现形式的特许权以及其他契约现象，“几乎无处不有”。

在法国，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，大大改进了传统的执行计划方式;此外在科研方面、教育方面及其他事项中，政府也往往与当事人签订合同，规定后者应当完成的任务。

在德国，行政机关在活动中，除使用单方的行政行为方式外，还可选择协商式的处置方式，与公民签订行政法上的合同，即行政合同或称公法合同。据德国学者介绍，行政合同由于获得了《联邦行政程序法》的确认和规范，其地位明显提高，在实践中的适用范围越来越广泛，其积极意义与作用也越来越突出。行政合同的适用范围不限于行政行为的涵盖领域，凡是不需要行政机关以支配者的地位做出单方面处置的法律关系，都可以采取合同方式处理。在立法上，不仅《联邦行政程序法》对行政合同有专章的一般规定，还有适用于特定行政领域的特殊合同的特别规定，如建设法关于“城市建设合同”的规定;在制度方面，设立了不同类型的合同(如对等合同与隶属合同、义务合同与处分合同、和解合同、双务合同等)、规定了程序要求、明确了合同的合法要件、合同的履行以及违法的后果等。

在我国，一些特别法律、法规规定了某些特殊类型的合同。如《中华人民共和国税收征收管理法》规定了纳税担保合同、《中华人民共国治安管理处罚条例》规定了担保人或保证金问题(属于担保合同);《土地管理法》中规定了国有土地使用合同、土地征收补偿合同等。具体执法实践也存在多以合同方式实现行政目标，主要有：

其一，双方“和解”。在现实中，行政机关为了避免当事人向法院起诉或促使当事人撤诉，而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的，此乃一种体现不同利益交换关系的协议。

其二，责任制“合同”。如，行政机关与其工作人员签订执法责任合同;行政机关与其内部机构或者上下级行政机关之间签订各类责任书;行政机关与公民或组织签订“责任合同”，诸如“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”、“计划生育责任书”等。

其三，事务委托合同。行政机关相互间权力的委托行使、公务协助、行政机关将其事务委托给某些组织等，都属于事务委托合同的范畴。

其四，承诺合同。行政机关自身对特定人或不特定人的执法承诺、对举报人的悬赏和奖励等。

司法审查行政合同是行政合同出现纠纷时候的一种救济手段，该种救济手段的现状如何呢？

二、 行政合同司法审查的特点和问题

（一）我国现行的行政合同的司法审查有如下特点：

1、立案时均不以行政合同的案由立案

自从党的十一届三中全会以来，我国一直在探索包括行政合同在内的最有效的行政管理方式。2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，首次要求在改革行政管理方式时，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”因此，从国家政策层面上说，运用行政合同制度治理社会，已经成为政府的一种新的制度选择。但是，在我国现行的法律制度建设方面，还没有形成行政合同及其司法救济的专门的法律规定。2003年，最高人民法院在行政审判工作会议报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有特别规定的可以适用《合同法》的规定。这是最高人民法院第一次在正式报告中提到行政合同问题，该报告虽不具有司法解释效力，但在司法实务中具有指导作用。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，也确认“行政合同”属于行政诉讼的一种案由。然而， 2005年6月18日，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定按照民事合同模式来处理土地出让合同。可见，虽然承认行政合同制度，但在民、行分离，审判庭分类诉讼模式下，究竟是按照民事还是行政诉讼途径处理行政合同，最高人民法院的态度也是摇摆不定。这种现状，导致各地法院对行政合同案件采取不同的处理办法：有的直接裁定不予受理；有的是将行政合同案件作为民事案件按民事审判的程序和原则来处理；有的是作为行政案件受理，但在具体审查过程中是只针对行政主体一方的行为进行审查还是对行政合同双方的行为进行审查也是莫衷一是。综而言之，在我国，行政合同立法滞后，理论研究不深入、不系统，司法救济混乱的状态已经不能应对现实中业已产生大量的行政合同及行政合同纠纷的局面。

由于目前尚无法律法规对行政合同的司法救济制度进行明确规定，我院对行政合同案件的立案采取的态度较为谨慎，就受理的4宗案件而言，立案庭也是着眼于该类案件中所体现出来的权力因素，把这类案件作为单方具体行政行为即征地补偿行为而不是征地补偿合同予以立案。

2、审理时沿用传统的行政诉讼模式，以行政主体一方的行为是否合法作为审理对象

虽然考虑到行政合同不同于单方强制性为特质的行政命令行为，它是行政主体与行政相对人之间通过交流与沟通而达成的协议，属于双方行政行为。但在现有法律法规对行政合同司法审查原则和规则尚未进行具体规定的情况下，我们也是采取谨慎的态度，沿用传统的行政诉讼模式对行政合同案件进行审理，只审查行政机关的行政行为之合法性。判决结果亦严格遵循《行政诉讼法》及其司法解释规定的形式。

可以看出，无论是立案还是审查，我们对行政合同案件适用的仍然是处理单方具体行政行为的制度和思路，这种做法，对行政合同双方性的特征关注不够，在处理方法与处理结果上受到较大局限，导致法院在处理这类案件时效果不佳。因此，在行政合同纠纷日益增多的形势下，对行政合同基础理论加强研究，对行政合同司法救济的现实困境加以关注，对行政合同的司法审查制度进行重构，显得尤为迫切。

（二）我国现行的行政合同的司法审查的司法实践难题

上述我国行政合同司法救济的现状以及我院行政合同的审理情况，基本可以反映我国行政合同司法救济实践所面临的两大难题：1、行政合同司法救济途径如何选择，即到底是采用民事诉讼还是行政诉讼途径来解决行政合同争议；2、现行行政诉讼模式解决行政合同纠纷存在的局限性，即将行政合同纠纷纳入行政诉讼后，现有的行政诉讼原则和规则是否能够合法、合理的解决行政合同纠纷。

1、司法救济途径的选择

虽然“行政合同（行为）的性质到底是什么，适用什么性质法律最理想，还有待学者们的进一步研究和有权机关的表态。”的声音还在，司法解释和司法实践以民事案件来处理行政合同的情况时有发生，但将行政合同救济纳入行政合同诉讼的范畴，已然成为行政法学界的主流观点，实践中也出现了诸多案例。笔者亦同意将行政合同纠纷纳入行政诉讼。这不仅是行政合同的本质特征所要求，而且，也有利于实现行政合同的价值。

（1）理论依据：行政合同的行政性

虽然，行政合同是“行政中权力因素与合同中契约精神的统一”，兼具行政性和合同性，但两者并非平分秋色。如上所述，行政性是行政合同的本质属性，它的目的在于实现国家的行政管理，内容涉及国家和社会公共事务；在合同履行过程中，行政主体享有一系列的优益权，能够管理、监督行政合同，并对违约人依法给予制裁。正是行政合同所具有的这些明显区别于民事合同的行政性特征，使得行政合同纠纷具有行政诉讼的可诉性。

（2）现实依据：行政诉讼较之民事诉讼解决行政合同纠纷的优越性。

行政合同纠纷更适宜通过行政诉讼解决。首先，行政合同是为了完成特定的行政管理目标而签订的，由此产生的基本原则就是公益优先原则。而根据民事合同原则，则不能妥善地解决行政合同中公益和私益之间的矛盾。其次，在行政合同争议案件中，审查行政主体有无超越职权范围签订行政合同或有无滥用行政权单方解除行政合同以及行政主体签订行政合同的程序是否违法，这些都是行政法的范畴，民事诉讼在这些领域显然是无能为力的。故对行政合同争议循行政诉讼途径救济，才能彻底解决纠纷并达到监督行政机关依法行政的效果。否则，“如果不存在解决行政合同纠纷的公法救济途径，将会助长公法遁入私法的趋势，造成行政法意义上的行政合同理论窒息和萎缩。”

2、现行行政诉讼模式处理行政合同纠纷存在的局限性

现行的行政诉讼模式，是建立在以单方性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的。根据现行行政诉讼模式，行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的具体行政行为；诉讼只能由受行政机关具体行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法和程序法的要求；判决结果只存在维持、撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为、限期履行法定职责和变更五种形式等。这些规定，在解决行政合同案件时，会出现以下局限性：（1）仅相对人具有原告资格与行政合同的双方性不相符；（2）被告负主要举证责任与行政合同的合意性不符；（3）合法性审查原则不能兼顾行政合同争议内容的多样性；（4）行政诉讼规定不调解在一定程度上制约了合同功效的发挥；（5）判决形式不足以解决行政合同案件的全部问题。总而言之，行政合同的目的和内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是行政合同司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要。那么在目前立法尚未明确制定解决行政诉讼的相关规则的情况下，将行政合同纳入行政诉讼后，法院应该如何进行审理？这也是行政合同诉讼制度构建的重点难题。

三、完善我院行政合同审理制度的思考

（一）相关研究成果小结

近来，关于行政合同司法审查制度的完善和重构，已经引起许多行政法学者和司法工作者的关注和研究。综观目前的研究成果，研究者基本上都是针对现行行政诉讼模式存在的局限性，将研究重点放在以下几项制度的建构方面：

1、行政合同诉讼的原告资格。有些研究者仍然主张行政合同的原告资格应恒定为行政主体，但绝大部分研究者认为，行政机关和合同当事人都可能成为原告，因为只有当行政机关行使合同中的特权或主导性权利时，其才无需借助法院。此外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照合同纠纷解决的特点，合同当事人中的任何一方对合同履行产生纠纷都可以诉诸法院。

2、行政合同审查原则及内容。行政合同审查原则及内容是行政合同司法审查制度的核心，创设一套符合行政合同特征的审查原则及内容，是行政审判实务的迫切需求。目前的研究路径基本上都是围绕着行政合同的合同性以及行政性两方面展开的，其中，较为主流的观点是将行政合同的审查内容归纳成三部分并辅之以相应的审查原则：（1）对行政合同的有效性，一般主张适用合法性、合理性双重审查原则。合法性审查，审查的是行政合同是否符合法定形式、合同当事人是否具有相应的行为能力以及缔结合同过程中是否有违反法律法规等情形。合理性审查主要涉及两方面：一是行政合同是否符合订立合同的行政目的；二是合同当事人订立合同是否出于正当思考，所为意思表示符合一般常理。（2）对行政主体实施的行政行为则采用合法性审查原则。（3）对行政主体其他履约行为以及相对人的履约行为则适用合理性审查原则。

3、举证责任的配置。举证责任的合理分配有助于法院对案件作出公正判决，是诉讼中的一项重要制度。关于举证责任的配置，研究者们几乎一致认为行政合同案件应实行独特而综合的举证责任分配，即“被告负举证责任”的原则＋“谁主张，谁举证”的原则。 但两个原则具体如何适用，各家意见稍有分歧，但基本上还是建议对行政性问题由行政主体举证；对合同性问题，谁主张，谁举证。

4、调解制度的引入。虽然行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是基于大量行政行为存在较大的自由裁量，合同本身就是双方合意或相互讨价还价的结果，故从理论上讲，行政合同案件具备调解的可能性。而且，从实际结果而论，调解也有助于增强行政诉讼解决行政合同争议的能力。故目前的研究均赞成将调解引入到行政合同诉讼中来。

5、判决形式的增加。行政合同判决的种类，直接影响行政合同诉讼功能的实现。法院对行政合同案件的判决，必须与行政合同的性质、特征相适应。针对行政合同的内容，学界一般主张法院的判决有两类：一类是针对行政合同的效力的判决，包括行政合同的无效确认、行政合同的撤销、行政合同的变更、行政合同的解除与履行等类型的判决；一类是针对行政机关行政优益权而作出的维持或撤销判决。

（二）完善行政合同审理制度的关键

笔者认为，上述研究对行政审判实务具有一定指导作用，我们应当取其精华，为我所用。然而，这些研究方法似有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌。追根溯源，上述这些制度的确立，实质上都是基于一个核心问题的考虑：行政合同争议的性质，即诉因。

行政合同争议是引起行政合同救济的前提和基础。考察行政合同争议的产生，主要不外乎两个方面：1、权力因素或行政因素，这里是指行政权所具有的自我膨胀性以及被滥用的可能性，从而导致行政合同相对方权利受侵害，即由于行政优益权使用不当导致行政合同争议；2、合同因素，行政合同具有合同性，在任何一方对合同平等性或其履行提出异议时，行政合同争议就产生了。这也是与行政合同自身的性质相符的。

反观研究者们对行政合同司法审查制度所作的探索，无论是原告资格的重构、调解制度的引入、诉讼原则和规则的适用等，无一不是立足于行政合同争议的性质而展开的。笔者认为，厘清行政合同争议的性质，针对行政性争议，适用行政诉讼的原则和规则进行处理；针对合同性争议，适用民事诉讼的相关原则和规则进行处理。将这种处理方式贯穿于原告资格、审查原则、法律适用、调解制度的引用和判决形式的采用等所有领域，应成为处理行政合同案件的一个指导性原则。

（三）完善我国行政合同审理制度的具体做法

1、立案时，明确行政合同案件属于行政诉讼的受案范围。如前所述，行政合同案件纳入行政诉讼的范畴不仅具有充分的理论依据，也是符合实践需要的。建议我院在立案时，抛弃以往对行政合同案件想立不敢立，立了不知立给哪个庭的迟疑态度，对符合立案条件的行政合同案件，以行政合同的案由，由行政庭予以审理。

2、改善庭审方式。庭审方式改革是今年来全国法院系统的改革重点。行政合同案件因其特殊性就更需要对传统庭审方式进行改进。首先，在庭审观念上要针对行政合同兼具行政性和合意性的双重特征，实行有限制的“当事人主义”，既给予双方当事人在法庭上均等的诉讼权利，使其有说服法官的机会（这是由合同本身固有的特性决定的），又要在原、被告的对抗中向行政相对人适当倾斜，减少原、被告在诉讼能力上的差异，（这是由行政合同的行政性决定的）。其次，在庭审中增加法院主持调解的环节，将调解制度引入到庭审中来。

3、审理时，确立诉因决定审理规则的原则。通过考察行政合同案件审理实践，笔者对行政合同案件中的行政性争议和合同性争议进行了总结，认为行政性争议应当包括以下方面：1、对行政主体行使合同优益权产生的争议，即对行政主体单方面行使解释、变更、终止、解除合同的权力以及对行政主体行使监督、指挥、制裁权等行为不服而产生的纠纷；2、对合同主体缔约权的合法性产生的争议；3、就行政合同是否具有法律依据是否违反禁止性规定以及是否超越行政职权范围产生的争议；4、对缔约和履约行为是否符合法定程序产生的争议；5、对行政主体实施的其他单方行政性权力不服产生的争议。合同性争议则主要包括以下方面：1、因合同一方无正当理由拒绝履行合同义务产生的争议；2、因履行合同的质量、地点、履行方法不符合约定产生的争议；3、因违反其他合同义务产生的争议。

当然，列举必然存在遗漏。行政合同形式的多样化和内容的复杂化，使得行政合同争议性质的识别不那么容易把握，行政合同案件的审理不那么轻松。由此可见，行政合同案件的出现，不但对我国的法律法规的创制以及制度的构建提出了更多要求，也是对法官素质的一大考验。在行政合同立法阙如、制度不完善的语境下，充分发挥主观能动性，适当运用司法自由裁量权，合理适用合同的一般原理、法的一般原则，充分把握行政合同的特性，合法、合理的解决行政合同纠纷，应成为每一个处理行政合同案件法官努力的方向。