一、引言

    单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的一个范畴，我国现行《刑法》不仅在总则中明确规定了单位可以作为犯罪的主体，而且刑法分则中规定的单位犯罪的罪名达130余个。自此，单位犯罪成为一种法定犯罪，同自然人犯罪一样，承担刑事责任，接受刑事处罚。但是我国刑法中的刑罚制度却没有对犯罪单位能否适用自首制度予以明确规定，同时理论界对于单位能否成立自首持肯定说和否定说两种观点，双方各执一词，至今未能形成统一的认识。从而导致司法实践中单位犯罪能否适用自首及如何适用的困惑。

    为解决司法实践中单位犯罪适用自首制度的困难，2002年，最高人民法院、最高人民检察院和海关总署联合颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十一条规定：“在办理单位犯罪案件中，对单位集体决定自首的或者单位直接负责的主管人员自首应当认定为单位自首”，这是我国首次用司法解释的形式规定了单位自首。2009年3月19日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称意见）中对单位犯罪的自首问题也予以专门规定。该《意见》不仅规定单位可以成立自首，而且规定单位自首的效果可及于个人，并规定单位自首区别于个人自首的关键在于投案人代表的是个人还是单位。该《意见》对单位自首的规定较《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定更加的细致、全面。但是，由于上述两个司法解释，仅是针对某类犯罪，并非一个专门针对单位犯罪问题发布的普遍性司法解释，适用范围较窄，因此，司法实践中仍然存在单位自首如何认定，适用及处罚等问题。本文试从单位自首成立的依据、认定和处罚三个方面提出自己的一些想法。

    二、 单位自首制度的依据

    （一）单位犯罪已经成为一种法定犯罪

    有人认为，自首制度是专为自然人设立的，单位是无生命的社会团体，既不可能自动投案，也不可能如实供述自己的罪行，因此，单位根本不存在自首。笔者以为，如果以此否认犯罪单位可以成立自首，那么单位犯罪也将不能存在，因为单位在犯罪时同样不具有生命体，是不可能自己实施犯罪的。单位犯罪行为是由单位中的自然人决定和实施的，但是这种自然人的行为不是单纯的个人行为，而是程序化和整体化的团体行为，即是单位意识和意志的外化，这种行为是单位的犯罪行为。单位中自然人共同犯罪的意思表示可以构成单位犯罪的意思表示，同样道理，单位中的自然人共同自首的意思表示也可以构成单位自首的意思表示。因此，只要刑法承认了单位犯罪，就必然承认单位犯罪自首，这是逻辑上的必然结论。

    （二）刑法条文没有明确限制自首的主体范围

    《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。从该条文的规定来看，认定自首只需具备两个基本条件：第一，是自动投案；第二，是如实供述自己的罪行，该条文在文意上并没有将单位排除在自首制度的门外。由此我们可以从另一个角度理解自首制度的规定具有普遍的适用效力，虽然使用了“犯罪分子”“犯罪嫌疑人”“被告人”“罪犯”等表述，但是根据刑法已将单位规定为犯罪主体这一点分析，应当可以对第六十七条中规定的“人”作适当的扩张解释，将自然人和单位同时包括在内。事实上，纵观世界各国刑法的规定，凡承认法人（单位）犯罪的国家，在刑事法律规定中所指的人，均包括法人和非法人的团体，即我国刑法所指的单位。例如：1889年英国颁布的《解释法》第二条明确指出：“在本法生效前或生效后颁布的任何关于可诉罪或简易罪的法律中所讲人除非有相反的规定，均包括法人团体在内”。

    （三）承认单位自首是我国刑法基本原则的必然要求

    1、单位已经成为与自然人并列的法定犯罪主体之一，需要承担刑事责任，接受刑事处罚，那么根据刑法罪责行相适应的基本原则，单位也应享有自首从宽的权力和机会。如果认为犯罪的自然人能够成立自首，从轻处罚，而犯罪的单位即使符合自首成立条件，也不构成自首，不能从轻处罚，这不仅对犯罪的单位不公平，而且也违背刑法罪责行相适应的原则。

    2、我国刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。由此，刑法的平等性原则适用于刑法的所有调整对象，这里的“人”不仅指自然人，也应包括法人（单位）。同样的，我国刑法设立的影响量刑轻重的量刑情节也应平等的适用于自然人和单位。具体就自首制度而言，不仅犯罪的自然人可以成为自首的主体，而且犯罪的单位也可以成为自首的主体。

    （四）承认单位自首的现实依据

    1、时代在发展，社会关系在变革。如果我们仍拘泥于传统的刑法理论，就会脱离时代要求，降低刑法在社会生活中的调控作用。美国著名法学家博登海默指出：“法律也必须服从发展所提出的正当要求，一个法律制度，如果跟不上时代的需要要求，而是死死抱住上个时代的只有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的”。[3]正因为对自首制度的狭义理解，导致在司法实践中，对单位自首如何认定，量刑如何操作的无所适从。因此，我们迫切需要确立单位自首制度，做到罪责刑相适应，以真正体现国家关于惩办与宽大相结合的基本刑事政策。

    2、单位犯罪具有整体性，隐蔽性强，往往以合法掩盖非法，因此，单位犯罪造成的社会危害性、侦破难度、和投入的司法成本比自然人犯罪更大。所以，成立单位自首可以促使一些犯罪单位为了得到从宽处罚而及早认罪伏法，这样不仅减少侦查机关破案的困难和打击犯罪的工作量，而且有助于及时破案，减少司法成本，提高司法效益。另刑法的目的不仅是为了惩罚犯罪，还是为了预防犯罪，确立单位自首制度，可以通过单位主要责任人员的自动投案，使其认识到单位本身所犯罪行，杜绝以后再发生类似情况，。同时可争取多数，以促使犯罪势力的瓦解，及其他犯罪成员悔过自新。

    三、单位自首的构成

    单位犯罪，是单位这一法律拟制的犯罪主体，通过其组成人员以单位的名义实施犯罪行为，从而导致由单位承担一部分刑事责任的特殊的犯罪形式。结合《刑法》第76条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》对单位自首的规定，笔者以为认定单位自首，应当具备以下三个基本要件：

    （一）自动投案

    自动投案是成立自首的前提条件。所谓“自动投案”是指犯罪单位在实施犯罪之后至归案之前，出于其集体的意志主动向有关机关或个人承认该单位实施了特定的犯罪，并自愿置于有关机关或个人控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受司法机关的侦查、起诉或审判的行为。因此，单位犯罪后自动投案的行为，必须是单位的集体意志。若是单位犯罪成员基于个人意志而自动投案的，一般只能认定为个人自首，而不能成立单位自首，这也是个人自首区别单位自首的重要关键。

    （二）自动投案的实施者必须是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非单位本身

    刑法规定的单位犯罪必须是以单位的名义，并经单位集体研究决定或者其主要负责人员决定实施的犯罪行为。正是基于单位是无生命的组织，仅具有拟制人格，单位的一切活动都受单位中自然人的控制，需由单位成员具体实施，同时单位中自然人的行为也必须体现出单位的意志，因此，单位犯罪后的自动投案也不可能由单位本身来实施，而只能是单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员实施。

    1、直接负责的主管人员应当包括法定代表人和法定代表人以外的其他直接负责的主管人员。根据民法通则规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。通常情况其对本单位拥有全面的行政管理职权，有权对单位的各种事务作出决定，并享有最终决定权。因此，应当认为法定代表人在代表犯罪的单位进行自首的问题上，具有当然的代表资格。

    直接负责的其他主管人员，他们作为一个单位除法定代表人以外直接负责的其他主管人员，是该单位领导层成员，他们往往负责一个或几个方面的工作，其意志在一定程度上影响或制约着单位的意志。在其主管的工作范围内，拥有决定权。因此，当发生单位犯罪，并对单位犯罪负有直接领导责任时，其投案行为也应当视为单位的投案行为。

    2、对于其他直接责任人员，由于其并不具有上述法定代表人或者直接负责的其他主管人员的“特权”，因此，只有拥有单位的合法授权，如领导班子集体讨论决定、董事会决议或者法定代表人的书面委托等等，才能认定为是单位的自动投案，否则只能认定为个人的投案。

    （三）如实供述单位的罪行

    《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。因此，单位要成立自首，自动投案后还必须如实供述自己的罪行。那么对于如实供述自己的罪行应当怎样理解呢？

    1、供述的必须是主要犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。所谓“主要犯罪事实”通常理解为“足以使侦查人员凭以查明该犯罪之真相为已足，并不以完全与事实相符为必要”[4]或“即能据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实”据此，单位自首时所需交代的罪行是指能据以确定单位行为的犯罪性质和情节的主要主客观事实。

    2、供述的必须是自己的主要犯罪事实。即投案人供述的必须是自己实施的，由自己承担刑事责任的罪行，而不是他人的罪行。具体到单位自首，应是犯罪单位的相关责任人员自动投案后，向司法机关供述本单位的罪行。由于单位的罪行是所有涉案人员的行为的综合体，因而代表单位前去投案的单位相关责任人员除了如实供述自己的犯罪行为外，还必须交代其所知道的其他人员的犯罪行为，否则对于本单位或者本人，均不能成立自首。

    3、供述必须如实。所谓“如实”，是指犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实相一致。但这种一致并不是绝对的等同或同一，而只能是近似或相似。因此，只要犯罪单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员交代的犯罪情节和犯罪性质同单位已实施的主要犯罪事实基本相符，并非要求同犯罪的所有细节完全吻合。但是对于代表单位前去投案的犯罪单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员没有供述单位主要犯罪事实，而是故意歪曲事实性质、隐瞒重要情节、避重就轻，企图蒙混过关，试图减轻罪责等，或者仅交代自己在单位犯罪的罪行而拒不交代其他人的罪行，或者仅交代了其他人的罪行而拒不交代自己罪行的，均不成立单位自首。

    需要注意是，如果单位犯罪中的责任人员自动投案后，但在庭审阶段均翻供的，则单位不成立自首，其中的责任人员也不成立自首。若仅直接负责的主管人员翻供，但其它直接负责人员未翻供的，单位和直接负责的主管人员不能成立自首，但是其他直接负责的人员理当成立个人自首。

    四、单位自首的处罚

    《刑法》第67条规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。同时，我国刑法对于单位犯罪的处罚是以双罚制为主，单罚制为辅。具体到刑罚的分担上，对单位犯罪自首的从轻处罚也可以分为对单位的从轻处罚和对直接负责的主管人员的从轻处罚两个方面。

    （一）对单位犯罪处罚的双罚制

    我国《刑法》对单位犯罪的处罚大多数采取的是双罚制，即对单位和单位直接责任人员均予以刑罚处罚。对于单位的处罚，通常采用罚金刑。但是刑法并没有根据单位犯罪的危害程度大小为之分设不同的量刑档次、幅度，也就是对该罚金的具体数额是不确定的。因此，对犯罪单位判处罚金刑不存在减轻处罚的问题，只能适用从轻处罚或者免除处罚。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“对于有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境、交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度”。对犯罪单位自首的，在量刑时可参照《意见》规定的各因素综合考虑决定判处数额相对较少的罚金或者可以免除犯罪单位的罚金刑。对于单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员在成立单位自首的前提下，对其进行处罚是应当考虑自首情节，同意单位自首的可以比照现行自然人自首制度从轻处罚，不同意单位自首的或者没有自首的，不得从轻处罚。

    （二）对单位犯罪处罚的单罚制

    在我国的刑法分则中，也有少数几种单位犯罪，采取的是单罚制。单罚制，即单位犯罪的，只对直接责任人员予以刑罚处罚而不处罚单位。所以，此种情况下成立单位自首的，可适用自然人的自首制度从轻或减轻处罚，即只从轻或减轻处罚单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员就可以了，而没有必要对单位进行处罚。